第三章第一节。又何说乎？后此用法，以肃宗为最严。两

司法之官，仍为地治者及廷尉，然错出干与者颇多。《新书·刑法志》云：“凡州县皆有狱，而京兆、河南狱治京师。其诸司有罪及金吾捕者，又有大理狱。”《旧书·百官志》刑部职云：“凡决死刑，皆于中书、门下详覆。在京诸司，则徒已上送大理，杖已下当司断之。若金吾纠获，亦送大理。”贞观中，李乾祐为御史大夫，别置台狱，有所鞫讯，便辄系之。由是自中丞、侍御史已下，各自禁人，牢扉常满。开元十四年（726），崔隐甫为御史大夫，引故事奏以为不便，乃去之。《旧书·良吏·隐甫传》。然中书、门下、御史台，皆杂出参与审判，及其合为三司，则其权尤大焉。《新书·百官志》：御史台职：“凡冤而无告者，三司诘之。三司，谓御史大夫、中书、门下也。”《廿二史考异》云：“此沿《唐六典》之文。考尚书刑部职云：凡鞫大狱，以尚书、侍郎与御史中丞、大理卿为三司使。又《刑法志》云：永徽以后，武氏得志，当时大狱，以尚书刑部、御史台、大理寺杂按，谓之三司。与此不同。盖三司鞫狱，出于临时遣使，故六典不著为令，而于刑部篇言：凡有冤滞不申欲诉理者，先由本司或随近官司断决，不伏，乃至尚书省，左右丞为申详之；又不伏，乃经三司陈诉；又不伏，乃上表；受表者又不达，听挝登闻鼓，正与此文互相证明。”《通鉴》：贞观十七年（643），纥干承基上变告太子谋反，敕长孙无忌、房玄龄、萧瑀、李世与大理、中书、门下参鞫之。《注》曰：“唐制，凡国之大狱，三司详决。三司，谓给事中、中书舍人与御史参鞫也。今令三省与大理参鞫，重其事。”乾元二年（759），凤翔马坊押官为劫，天兴尉谢夷甫捕杀之，其妻讼冤。李辅国素出飞龙厩，敕监察御史孙蓥鞫之。无冤。又使御史中丞崔伯阳、刑部侍郎李晔、大理卿权献鞫之。《注》曰：“此唐制所谓小三司也。”大历十二年六月，诏天下冤滞，州府不为理，听诣三司使，以中丞、舍人、给事中各一人，日于朝堂受词推决。尚未尽者，听挝登闻鼓。《注》云：“所谓三司使，即御史中丞、中书舍人、门下省给事中也。三人者，各以一司来朝堂受词，故谓之三司。”《旧书·宣宗纪》：大中四年八月，刑部侍郎御史中丞魏谟奏：“诸道州、府百姓诣台诉事，多差御史推劾。臣恐烦劳州县，请先差度支、户部、盐铁院官带宪衔者推劾，又各得三司使申，称院官人数不多，例专掌院务。今诸道观察使幕中判官，少不下五六人，请于其中带宪衔者委令推劾。如累推有劳，能雪冤滞，御史台阙官，便令奏用。”从之。蔽狱之法，意颇主于详慎。隋文帝既颁律，病下吏承苛政之后，务锻炼以致人罪，乃诏申敕四方，敦理辞讼。有枉屈县不理者，令以次经郡及州、省；仍不理，乃诣阙申诉；有所未惬，听挝登闻鼓，有司录状奏之。开皇十二年（592），诏诸州死罪不得便决，悉移大理案覆。事尽然后上省奏裁。十五年（595），奏死罪者三奏而后决。《隋书·刑法志》。唐太宗枉杀张蕴古、卢祖尚，后亦追悔，乃下制：凡决死刑，虽令即杀，仍三覆奏。《旧书·刑法志》及《蕴古》《祖尚传》。《志》又云：寻谓侍臣曰：“比决囚虽三覆奏，须臾之间，三奏便讫，都未得思，三奏何益？自今已后，宜二日中五覆奏，下诸州三覆奏。又曹司断狱，多据律文，虽情在可矜，而不敢违法，守文定罪，或恐有冤。自今门下覆理，有据法合死而情可宥者，宜录状奏。”自是全活者甚众。其五覆奏，以决前一日、二日覆奏，决日又三覆奏，惟犯恶逆者一覆奏而已。著之于令。案此制后亦废弛。薛《史·刑法志》：天成二年（927），大理少卿王郁上言：“凡决极刑，合三覆奏，近年以来，全不守此。伏乞今后前一日令各一覆奏。奉敕宜依。”穆宗，每有司断大狱，令中书舍人一人，参酌而轻重之，号参酌院。大理少卿崔杞奏：“大理寺守法之司。今别设参酌之官，有司定罪，议其出入，是与夺系于人情，而治官不得守其职。”乃罢之。《新书·法志》。要之求审级之多，定罪之审而已。审覆之制，亦有成为具文者。《新书·徐浩传》：肃宗时，建言故事有司断狱，必刑部审覆。自李林甫、杨国忠当国，专作威福，许有司就宰相府断事，尚书已下，未省即罢，乖慎恤意。请如故便。诏可。薛《史·汉隐帝纪》：乾祐元年七月，相州节度使王继宏杀节度判官张易，以讹言闻。是时法尚深刻，藩郡凡奏刑杀，不究其实，即顺其请。故当时从事，鲜宾客之礼，重足一迹而事之，犹不能免其祸焉。然此乃乱政，非法意也。然刺史、县令专杀之权，仍未能尽去，盖积习之不易改？《陔余丛考》云：“隋书陈孝意传；太守苏威，欲杀一囚，孝意谏不听，乃解衣请先受死，威乃释囚，是随时刺史得杀人也。《唐书》：刘仁轨为陈仓尉，有折冲都尉鲁宁暴横，仁轨榜杀之。太宗以其刚正，擢为咸阳丞。《封氏闻见记》：崔立为雒县，有豪族陈氏，为县录事。向来县令以下受其馈，皆与之平交。立到任，陈氏犹以故态见。立命伍伯曳之，杖死。陈氏子弟，相率号哭，围塞阶屏。立一一收录，尽杀之。是唐时县令、县尉，犹得专杀人也。军旅之际，更不待言。李光弼以侍御史崔众狂易，收系之。会使者至，拜众御史中丞。光弼曰：众有罪，已前系。今但斩侍御史，若使者宣诏，亦斩中丞。使者纳诏不敢出。乃斩众以徇。兵马使张用济赴军逗留，光弼亦斩以徇。真源令张巡守雍丘，有大将六人，官皆开府、特进，以力不敌贼，劝巡降。巡设天子画象于堂，遂斩六人。张镐按军河南，以刺史闾丘晓不救睢阳，致张巡陷没，亦杖杀晓。此更因军事严切，不可以常法论也。至宋，州郡不得专杀之例始严。《宋史·本纪》：太祖尝曰：五代诸侯跋扈，枉法杀人，朝廷不问。自今诸州大辟，录案闻奏，付刑部覆视之，遂著为令。自此诸州大辟，皆上刑部审覆。然《宋史》：李及知秦州。有禁卒，白昼攫妇人金钗于市。吏执以来。及方观书，略问数语，即命斩之。王诏知汝州，有铸钱卒骂大校，诏即斩以徇。舒亶为临海尉，有使酒骂后母者，亶命执之，不服，即斩之，是宋时州、县，亦尚有专杀之例也。”愚案《新书·柳仲郢传》：“拜京兆尹。中书舍人纥干皋诉甥刘诩殴其母。诩为禁军校。仲郢不待奏，即捕取之，死杖下。宦官以为言，改右散骑常侍。”以是时禁军之横，而仲郢犹能如是，尤可见守令威权之大。别置理狱之司者，亦时有之。武后时于丽景门别置狱，李辅国置察事厅子，鱼朝恩于北军置狱是也。德宗贞元七年三月，“诏神威、神策、六军将士自相讼，军司推劾，与百姓相讼，委府县推劾，小事移牒，大事奏取处分；军司、府县，不得相侵”，《旧书·本纪》。尤显分军民为二矣。然非酷吏及军人。阉宦，亦有为此非法者。《旧书·文苑传》：唐次子扶，大和十五年，充山南道宣抚使。至邓州，奏内乡县行市、黄涧两场仓督邓琬等，先主宰河南、江西运到糙米。至淅川县，于荒村中屯贮。除支用外，六千九百四十五石，裛烂成灰尘，度支牒征元掌所由。自贞元二十年（804），邓琬父子兄弟至玄孙，相继禁系，二十八年，前后禁死九人。今琬孙及玄孙见在枷禁者。敕曰：如闻盐铁、度支两使，此类极多。其邓琬等四人，资产全已卖纳，禁系三代，瘐死狱中，实伤和气。邓琬等并疏放。天下州、府、监、院，如有此类，不得禁经三年已上，速便疏理以闻。盐铁、度支，妄禁系人，至于五世，是使言利之司，操族诛之柄也。犹曰中叶后求利峻急使然也。《元稹传》言：东都百司，皆有牢狱。有裁接吏械人逾岁，台府不得而知。稹因飞奏，绝百司专禁锢。则并不待威权赫奕如度支、盐铁者矣。《裴潾传》：潾以穆宗时为刑部郎中。有前率府仓曹曲元衡者，杖杀百姓柏公成母。法官以公成母死在辜外，元衡父任军使，使以父荫征铜。柏公成私受元衡资货，母死不闻。公府、法寺，以经恩免罪。潾议曰：“典刑者，公柄也，在官者得施于部属之内。若非在官，又非部属，虽有私罪，必告于官，官为之理，明不得擅行鞭捶于齐人也。且元衡身非在官，公成母非部属，而擅凭威力，横此残虐，岂合拘于常典？柏公成取货于雠，利母之死，悖逆天性，犯则必诛。”奏下，元衡杖六十，配流，公成以法论，至死。公议称之。刑及于非所治之人，公府、法寺，公然庇护，虽经平反，子坐死而贼虐者仍止于流，不更骇人听闻乎？然率府仓曹，犹其小焉者也，至于身拥旄节，则其杀生任意，更有不可胜言者矣。尚复成何事体哉？《新书·李元谅传》：安息人以讨朱泚，拔华州，迁镇国军节度使。李怀光反，与马燧、浑瑊讨之。其将徐廷光，素易元谅，数嫚骂为优胡戏，斥侮其祖。又使约降，曰：“我降汉将耳。”及马燧至，降于燧。元谅见韩游瑰曰：“彼诟吾祖，今日斩之，子助我乎？”许诺。既而遇诸道，即数其罪，叱左右斩之。诣燧谢。燧大怒，将杀元谅。游瑰曰：“杀一偏裨尚尔，即杀一节度，法宜如何？”燧默然。元谅请输钱百万劳军自赎，瑊亦为请，燧赦之。帝以专杀，恐有司劾治，前诏免死。所以尚烦此诏者，以马燧力足制之耳，不然，恐有司亦莫或劾治之矣。《严武传》言：武最厚杜甫，然欲杀甫数矣。论者或不以为信。然梓州刺史章彝，始为武判官，因小忿杀之，亦何爱于甫哉？令狐彰子建归朝，为左神武大将军。妻李氏，恒帅宝臣女也。建恶将弃之，乃诬与佣教生邢士伦奸通，召士伦榜杀之，因逐其妻。士伦母闻，不胜痛卒。李氏奏请劾治。令三司诘之。李氏及奴婢款证被诬颇明白。建方自首伏，然仍以会赦免坐，后为右领军大将军，复专杀不辜，德宗仍容贷之。而建复陈诉，辞甚虚罔，乃贬施州别驾。然则军人虽去军，仍敢专杀也。至于五代之世，则更不堪问。可参看《廿二史札记》五代幕僚之祸条。 《唐律疏义·名例篇》曰：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法。”盖各率其俗之意。异类相犯者，以法律论。盖不可以此化外国之法，治彼化外国之人，事有所穷，故不得不用中国之法也。桑原骘藏《蒲寿庚传》引《宋史·大食传》云：熙宁中，其使辛押陁罗乞统察蕃长司公事，诏广州裁度。《唐会要》百云：天祐元年六月，授福建道佛齐国入朝进奉使都蕃长蒲诃粟或作栗。宁远将军。朱彧《萍洲可谈》二云：广州蕃坊，海外诸国人聚居。置蕃长一人，管句蕃坊公事。而唐时曾来中国之阿刺伯人索来萌氏记伊斯兰教情形云：为裁判侨寓教徒之争议，由中国皇帝之意，简教徒一人，使负其责。此人当即所谓蕃长，亦即彼所谓卡第。法官兼教职。元末易逢巴图塔氏谓广州有伊斯兰教徒之街，置法官与教长，教长处理教徒一切事，法官负裁判之责。盖不独广州，凡教徒侨居之都市皆然矣。《萍洲可谈》二云：蕃人有罪，诣广州鞫实，送蕃坊行遣。徒以上罪，则广州决断。《宋史·王涣之传》：知福州，未至，复徙广州。蕃客杀奴，市舶使据旧比，止送其长杖笞。涣之不可，论如法。唐、明律：擅杀有罪奴婢，杖一百，无罪者徒一年，宋律当同。蕃客所杀，必有罪奴，故市舶使主送蕃坊。又《汪大猷传》：知泉州。故事，蕃商与人争斗，非伤折罪，皆以牛赎。大猷曰：“安有中国用岛夷俗者？苟在吾境，当用吾法。”楼钥《攻媿集·赠特进汪公行状》云：蕃商杂处民间，而旧法与郡人争斗，非至折伤，皆用国俗。唐律，殴人折指，或重伤其耳目者徒。此所谓折伤，当即《萍洲可谈》所谓徒罪矣。《宋史·日本传》：淳熙二年（1175），倭船火儿藤太明殴郑作死，诏械太明付其纲管，归治以其国之法。《明史·日本传》：成化四年（1468），日本足利义政使清启和尚之从者殴伤中国人。中国官捕之，欲加处分。清启抗议，谓当用本国法，获许。可知非一时之恩，实当时通行之法矣。以上皆桑原氏说。宋律沿唐，明律亦以唐为本，观宋、明之行事，而唐法亦略可推也。 复仇之义，仍深入于人心。《隋书·列女传》：炀帝长女南阳公主，嫁于宇文士及。化及弑逆，主随至聊城。而化及为窦建德所败，士及自济北归唐。及建德诛化及，时主有一子，名禅师，年且十岁。建德遣武贲郎将于士澄谓主曰：“化及新行弑逆，人神所不容。今将族灭其家，公主之子，法当从坐。若不能割爱，亦听留之。”主泣曰：“武贲既是隋室贵臣，此事何须见问？”建德竟杀之。主寻请建德，削发为尼。及建德败，将归西京，复与士及遇于东都之下，主不与相见。士及就之，立于户下，请复为夫妻。主拒之曰：“我与君仇家，今恨不能手刃君者，但谋逆之日，察君不与知耳。”因与告绝，诃令速去。士及固请之。主怒曰：“必欲就死，可相见也。”士及见其言切，知不可屈，乃拜辞而去。观此，知当时言仇，兼及其族，此刑法所以有族诛之条也。薛收“以父道衡。在隋非命，洁志不仕”，唐兵起，“遁于首阳山，将协义举”。刘文静之死，“贞观三年（629），追复官爵，以子树义袭封鲁国公，许尚公主”。树义“与兄树艺怨父被戮，又谋反，伏诛”。独孤修德父机，为王世充所杀，世充降唐，徙蜀。将行，为修德所杀。皆是物也。《传》又载孝女王舜。父子春，齐灭之际，为其从兄长忻夫妻谋杀。舜时年七岁，妹粲五岁，璠二岁，并寄食亲戚。长，亲戚欲嫁之，辄拒不从。密谓二妹曰：“我无兄弟，致使父仇不复，吾辈虽是女子，何用生为？我欲共汝报复，汝意如何？”皆泣曰：“惟姊所命。”是夜，姊妹各持刀逾墙而入，手杀士忻夫妻，以告父墓。高祖原其罪。其烈，尤可使闻者动容矣。唐时复雠者，具载《两书》《刑法志》及《孝友》《列女传》中，事多相类，不烦罗列，而时人议论，则有足资研讨者。武后时，下邦人徐元庆，父爽，为县尉赵师韫所杀。元庆变姓名为驿家保。久之，师韫以御史舍亭下，元庆手杀之，自囚诣官。后欲赦死。左拾遗陈子昂议：“宜正国之典，置之以刑，然后旌其闾、墓。”时韪其言。后礼部员外郎柳宗元驳之曰：“礼、刑之本，皆以防乱，旌与诛不得并。若师韫以私怨虐非辜，州牧不知罪；刑官不知问，上下蒙冒，吁号不闻，而元庆能处心积虑，以冲仇人之胸，执事者宜有惭色。其或师韫之诛，不愆于法，是非死于吏，死于法也，法其可仇乎？《春秋传》曰：父不受诛，子复仇可也，父受诛，子复仇，此推刃之道；复仇不除害；若取此以断，则合于礼矣。请下臣议附于令。有断斯狱者，不宜以前议从事。”宪宗时，富平人梁悦，父为秦果所杀。悦杀仇，诣县请罪。诏曰：“在礼，父仇不同天，而法杀人必死。礼、法，王教大端也，二说异焉。下尚书省议。”职方员外郎韩愈曰：“复仇之名同，而其事各异，杀之与赦不可一。宜定其制曰：有复父仇者，事发，具其事下尚书省集议以闻，酌处之，则经律无失据矣。”有诏以悦申冤请罪诣公门，流循州。案部族之世，有仇，族自相报，既有国家，必不容如是，然国家岂能尽平人间之不平？不惟不能尽平人间之不平，右强以陵弱者，顾有之矣。宗元之言曰：“礼之所谓仇者，冤抑沉痛而号无告也。”此其事卒不可免。《周官》称将复仇，先告于士，韩愈曰：“若孤稚羸弱，抱微志而伺敌人之便，恐不能自言。”岂徒不能自言，言之，有司或反助其仇矣。刘玄佐为养子士朝所酖，玄佐养子士干，与士朝皆来京师，士干遣奴持刀绐为吊，入杀士朝于次。德宗恶其专，亦赐士朝死。是也。此可告而不告，非所谓孤稚羸弱者比也。故复仇之事，卒不能绝。国家不能尽职于先，而思补过于后，则韩愈具其事而议之之说，自为至当耳。 俗重复仇，可于张琇之事见之。《旧书·孝友传》：琇，蒲州解人。父审素，为巂州都督。有纠其军中臧罪。敕监察御史杨汪驰传就军按之。汪在路，为审素党与所劫。对汪杀告事者，胁汪令奏雪审素之罪。俄而州人翻杀审素之党。汪始得还。至益州，奏称审素谋反。因深按审素，构成其罪，斩之，籍没其家。《新书·孝友传》：审素为巂州都督，有陈纂仁者，诬其冒战级、私庸兵。玄宗疑之。诏杨汪即按。纂仁复告审素与总管董堂礼谋反。于是汪收审素系雅州狱，驰至巂州按反状。堂礼不胜忿，杀纂仁，以兵七百围汪，使露章雪审素罪。既而吏共斩堂礼，汪得出，遂当审素实反，斩之，没其家。《通鉴》事系开元十九年（731），云：“或告审素臧污，制遣汪按之。总管董元礼，将兵七百围汪，杀告者。谓汪曰：善奏审素则生，不然则死。会救兵至，击斩之。汪奏审素谋反。审素坐斩，籍没其家。”亦无陈纂仁之名，而堂礼、元礼，名亦互异。纂仁为何如人，与审素有何关系，史皆不详，其告审素，何缘知其为诬？何至以此并告其谋反，且牵及董堂礼？堂礼见诬，自可辩白，发兵围使者，岂非坐实反谋？且将兵七百人，岂吏所能杀乎？疑此事传者不详，后人或加缘饰，《新传》《通鉴》所言，皆非实录也。琇与兄瑝，以年幼坐徙岭外。寻各逃归。累年隐匿。汪后累转殿中侍御史，改名万顷。开元二十三年（745），瑝、琇候万顷于都城，挺刃杀之。瑝虽年长，其发谋及手刃，皆琇为之。《新传》曰：瑝时年十三，琇少二岁。夜狙万顷于魏王池，瑝斫其马。万顷惊，不及斗，为琇所杀。既杀万顷，系表于斧刃，自言报仇之状，便逃奔，将就江外，杀与万顷同谋构父罪者。《新传》无与万顷同谋五字。行至泥水，《新传》云道汜水，《通鉴》同。为捕者所获。时都城士女，皆惊琇等幼稚孝烈，能复父仇，多言其合矜恕者。中书令张九龄又欲活之。裴耀卿、李林甫固言国法不可纵报仇。上以为然。而谓“道路谊议，故须告示”。乃下敕解释，而后“付河南府告示决杀”。“士庶咸伤愍之。为作哀诔，榜于衢路。市人敛钱于死所造义井。并葬瑝、琇于北邙。又恐万顷家人发之，并作义冢数所。”此虽或一时附和，然能得众人附和，亦必有其由也。韩思彦游太学，事博士谷那律。律为匪人所辱，思彦欲杀之，律不可。《新书》本传。知奋气快心，学人亦不免矣。复仇虽或不见赦，然见赦者究多。张颖为部曲曹澄所杀，奔金陵、周世宗征淮南，令李璟执送澄，以赐颖子永德，俾甘心焉，则朝廷且助人私报矣。 《隋书·刑法志》：开皇“三年（583），更定新律。于是置律博士弟子员。断决大狱，皆先牒明法，定其罪名，然后依断。五年（585），侍官慕容天远纠都督田元冒请义仓事实，而始平县律生辅恩舞文陷天远，遂更反坐。帝闻之，乃下诏曰：人命至重，县在律文，刊令科条，俾令易晓；分官命职，恒选循吏；小大之狱，理无疑舛。而因习往代，别置律官。报判之人，推其为首。杀生之柄，常委小人。刑罚所以未清，威福所以妄作。为政之失，莫大于斯。其大理律博士，尚书刑部曹明法，州、县律生，并可停废。自是诸曹决事，皆令具写律文断之。六年（586），敕诸州长史已下，行参军已上，并令习律。集京之日，试其通不”。观此，知大理旧有律博士弟子，刑部旧有明法，州县旧有律生，然皆视为小人，不之重，故其人亦不自重。开皇六年（586）之敕，则令官皆习律，革前此视为执技事上之流之习而已。然律学自为专门，终非凡官吏所能深通，则别设一学而重视其人，实为至当，而乃以责诸人人，恐荒落亦不免也。《旧书·太宗纪》：贞观六年二月，“初置律学”。选举既有明法之科，吏部于选人又试之以判，似足以矫此失。然所贵乎学者，谓其能高瞻远瞩，革当时之弊，非谓如秦之以吏为师，墨守一朝法令而已。然高宗定律疏之诏，谓律学未有定疏，所举明法，遂无凭准，则其所教习者，亦曷尝能出于当代律令之外哉？《新书·柳公绰传》：为刑部尚书。京兆狱有姑鞭妇至死者，府欲杀之。公绰曰：“尊殴卑，非斗也。且子在，以妻而戮其母，不顺。”遂减论。父杀其子当诛，五经之大义也，自汉已来，儒者久阐明之矣，况于姑杀其妇乎？为治之道，莫亟于去专杀之威，宁当论人情乎？公绰以此挠京兆之法，不亦鄙儒也哉？而史犹称之，其时之所谓法学者可知矣。私家亦有好是学者，如《窦参传》言其“学律令”是也。然似不多。